El debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo está
relacionado con la discusión entre esencialismo y convencionalismo acerca de la
definición. En efecto, mientras el iusnaturalismo adhiere a la concepción
esencialista, el positivismo adopta para
su análisis del derecho la concepción convencionalista.
Las teorías iusnaturalistas
adoptan diferentes variantes, pero todas ellas comparten una característica
común, a saber: hay una conexión conceptual entre derecho y moral. Discrepan
sobre el origen o los fundamentos de los principios que conforman la moral,
pero afirman que hay una única moral constituida por principios universalmente
válidos que establecen criterios de justicia y derechos morales y, que toda
norma o sistema de normas que no satisfaga esos principios no es jurídica.
La discrepancia sobre el origen o fundamento de la moral
dio lugar a diferentes versiones del iusnaturalismo. El iusnaturalismo
teológico afirma que la moral es una parte del derecho divino que resulta
asequible al conocimiento del hombre por alguna forma de intuición intelectual. La versión racionalista
sostiene que la moral es un conjunto de axiomas autoevidentes de los cuáles
resulta posible inferir las demás normas. Por último versiones historicistas
consideran que los principios morales son inferidos del desarrollo de la
historia.
Una versión iusnaturalista en transición al positivismo
jurídico es el llamado positivismo
ideológico. Esta versión tiene su origen en la idea de Hobbes del estado de
naturaleza como un estado de guerra permanente que sólo puede ser superado con
la existencia de un derecho positivo, originado en torno a las órdenes
generales de un soberano caracterizado por detentar el monopolio de la fuerza
pública. En consecuencia, la obediencia al derecho resulta moralmente
obligatoria desde que hace posible superar ese estado de naturaleza en el que
el hombre es lobo del hombre, garantizando el orden y la supervivencia. Mientras
que, para las versiones iusnaturalistas el derecho tiene solo un valor instrumental
por ser un medio de realización de la moral o derecho natural; para el
positivismo jurídico, el derecho natural o moral, constituido por un único
principio universal que establece el deber de obediencia al derecho, es sólo un
instrumento que tiene como fin la legitimación del poder soberano.
Por su parte, el positivismo también expresa diferentes
posiciones. Algunas adoptan el escepticismo ético, es decir, niegan la
existencia de una única moral, esto es, consideran que no hay principios
morales universalmente válidos, tal el caso de teóricos como Alf Ross o Hans
Kelsen. Sin embargo, esta creencia no es compartida por todos los teóricos del
positivismo pues, autores como Jeremias Bentham y John Austin eran objetivistas
éticos que sostenían el carácter universal del principio de utilidad – toda
acción humana que tenga como consecuencia incrementar la felicidad o el
bienestar es moralmente buena. H.L.A.Hart también adhirió al positivismo
jurídico, no obstante su creencia en la existencia de una moral racional que
proporciona criterios objetivos para evaluar críticamente la justicia o
injusticia de la sociedad toda, incluyendo su moral vigente y su derecho.
Entonces ¿Qué es lo que distingue característicamente a
un teórico positivista del iusnaturalista?
Que todo positivista, sea escéptico u objetivista ético,
afirma que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades
valorativas, sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas verificables
por relación a hechos observables. Esta es la concepción denominada positivismo metodológico o conceptual.
De allí que no resulte contradictorio afirmar la existencia de un derecho o de
una norma jurídica que pueda ser considerada injusta desde un punto de vista
moral.
En consecuencia, la disputa entre iusnaturalismo y
positivismo se reduce a una cuestión de definición.
El positivismo adopta el método convencionalista y encara
la cuestión del significado de la palabra “derecho” partiendo del uso efectivo de
la palabra “derecho” en el lenguaje
ordinario, haciendo hincapié únicamente en propiedades descriptivas y no
valorativas. Tal método tiene la ventaja que permite distinguir el derecho que
es del derecho que debería ser desde un punto de vista moral. Algunas críticas
valorativas presuponen comparar un objeto o un fenómeno con otros de su misma
clase. Dicho de otro modo, dos individuos pueden pertenecer a una misma clase
de individuos, por ejemplo dos personas pueden tener el mismo status de estudiantes,
por compartir ciertas propiedades fácticas como estar habilitados para ingresar
a la universidad; No obstante, uno de ellos puede ser evaluado como mejor
estudiante que el otro, pero esto no hace que no sea estudiante universitario. Así, uno
puede evaluar que el derecho nazi fue derecho, pero un derecho altamente
injusto comparado con los derechos positivos occidentales actualmente vigentes.
Para dejar aún más clara esta tesis central
del positivismo, en un artículo denominado
“Is there a logic of norms?”, publicado en Ratio Iuris, Vol.4,Nº3, 1991,
pgs.397-423. George H. von Wright afirma:
“... la moralidad
“trasciende” la legalidad en el sentido
de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por
esta razón, la moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo
de orden coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para
poder funcionar como una pauta mediante la cual es juzgada la corrección de la
ley, los principios morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si así
fuera, ello sería el fin de la moralidad”
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