Ni legisladores omniscientes, ni
jueces autómatas.
Celia Abril
1.-Introducción
¿Hay contradicción entre teoría
del derecho y teoría de la adjudicación, entre identificación del marco legal como
base del derecho y las variaciones que se producen en el contenido del derecho así
identificado en el nivel de la adjudicación? Dar cuenta de esta característica
del derecho presupone admitir que hay una cierta asimetría entre creación y
aplicación del derecho.
¿Cómo se mantiene la teoría de
la legislación a pesar de la admisión de esta asimetría entre legislación y
adjudicación?
La cuestión constituye una
dificultad para toda concepción positivista que sostiene el presupuesto de
completitud y certidumbre del conocimiento jurídico. A nivel de simple
observación los juristas reconocen el rol primordial del carácter variable del
entorno y de las opciones que enfrenta el órgano de adjudicación y, en
consecuencia, de los límites de predictibilidad
de las decisiones judiciales. La cuestión conduce a un requerimiento de
reformulación del marco teórico adecuada
para explicar el carácter dinámico e inestable del derecho. La teoría solo
puede garantizar posibles adjudicaciones, no certidumbres. Este es el origen de
múltiples controversias en el seno de la teoría que muestran que la distinción
entre razonamiento y especulación se torna borrosa. Las decisiones judiciales no
son deducibles mecánicamente de las normas, estas sólo actualizan sus
posibilidades al momento de ser aplicadas. Este rasgo es uniformemente aceptado
por los teóricos, no obstante, persiste la discusión relativa a la demarcación
exacta entre aplicación y creación de derecho. Los casos
marginales en los que la respuesta jurídica resulta debatible ponen de manifiesto
el desequilibrio y la indeterminación de los límites entre ambos fenómenos.
El punto de partida de tal
reformulación requiere una concepción de racionalidad que no identifique teoría
y certidumbre, posibilidad e ignorancia. La
superación de la controversia exige una concepción de racionalidad que no
se limite a la descripción simplificada e idealizada del ámbito del derecho
como producto de la legislación, bajo el presupuesto de un legislador
omnisciente, sino en una concepción que, por el contrario, de cuenta de modo
más satisfactorio de la dinámica del derecho y, también, de algún sentido de
creatividad no arbitraria en la adjudicación (los jueces no son autómatas).
Es necesario reconocer cierto
ámbito de libertad o creatividad en la adjudicación que haga posible distinguir
entre decisiones conceptualmente innovadoras susceptibles de justificación en
el derecho existente y que delimiten situaciones que hagan posibles nuevas y
mejores predicciones, de aquellas decisiones que no lo hacen. En otros términos,
conciliar la idea de inteligibilidad del derecho y de cierta libertad en la
adjudicación o, de admitir que, en casos marginales, la apelación a decisiones
ad hoc puede redundar en la preservación del sistema y no necesariamente en su
alteración.
El supuesto subyacente a la
concepción dogmática de que el legislador es omnisciente y los jueces autómatas
es un resabio de la concepción de un mundo estático gobernado por una voluntad
divina. Dicha concepción presupone la idea de que el conocimiento logra
certidumbre cuando la teoría establece condiciones ideales por las cuales todo
resulta determinado. Es el resultado de pensar el producto de la legislación de
un modo determinista bajo el supuesto de que la realidad jurídica posee una
naturaleza radicalmente pasiva y conservadora.
La dificultad de admitir que
el conocimiento incluye creatividad y libertad de elección ha conducido al
escepticismo sobre el carácter significativo del conocimiento jurídico. Se
sostiene que realismo e indeterminación van de la mano. ¿Cómo conciliar el carácter dinámico del
derecho con el marco legal? ¿Cómo lograr una reformulación de la teoría de tal naturaleza
que describa al derecho otorgando su lugar al marco legal pero, también, rescate el carácter novedoso y creativo de la
adjudicación?
El desafío actual de la teoría
positivista del derecho es salvar la inteligibilidad del derecho por medio de
un sistema que fije las condiciones generales necesarias para su identificación
de un modo lógico y coherente, en función del cual los elementos de
experiencia, que están en juego en la adjudicación, puedan ser interpretados de
modo no contradictorio.
Las propuestas de
reconstrucción racional de la estructura de los sistemas normativos, en general,
y del derecho, en particular, ubican el origen del problema en la
indeterminación jurídica que surge de la textura abierta de términos y
expresiones que figuran en los enunciados normativos. Examinaré las tesis
centrales sostenidas por los profesores Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin
quienes, de modo indiscutible, fueron los defensores más conspicuos del modelo
deductivo de fundamentación de las sentencias judiciales, como un intento de
esclarecer la idea de que la vaguedad constituye el origen principal de la
dificultad. La tesis central de estos autores es que la decisión judicial es
consecuencia lógica del derecho vigente. Asimismo, afirman que la norma es el significado que se extrae de la formulación o expresión
lingüística del legislador, por medio de
la actividad de interpretación. Se parte del supuesto de que es posible una
interpretación unívoca de los enunciados normativos generales que conforman la
base del sistema pero, al mismo tiempo, se admite que extendiendo o
restringiendo el significado originario de dichos enunciados – interpretación
modificatoria – se operan cambios en el derecho (Alchourrón, Bulygin: 1996;
133-148). De ese modo, no es claro lo
que ha de entenderse por interpretación. En principio parecen suponer que la
actividad de dar una interpretación
unívoca de los términos o expresiones empleados en nuestras emisiones de
sentencias pretende más de lo que realmente puede ser expresado mediante el uso
de lenguaje vago. El tema adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta
que de la respuesta a esas cuestiones depende la posibilidad de una
delimitación satisfactoria del contenido del derecho y una fundamentación
racional de la decisión judicial.
El uso ambiguo de la noción de
interpretación jurídica desdibuja la distinción entre lo que ha de entenderse
por creación, cambio y aplicación del derecho y la búsqueda de esclarecimiento de estas
cuestiones nos conduce a una revisión de
la noción de interpretación tal como fue entendida en el dominio de la lógica.
El término “interpretación” ha
sido empleado en la teoría lógica con diferente alcance. Durante la vigencia de
la lógica aristotélica se empleaba una noción pre-semántica de “interpretación”
por la cual se entendía que toda instancia de un esquema de argumento válido
que contenga premisas verdaderas tiene una conclusión verdadera. Cada instancia
se obtenía por el reemplazo de cada letra de ese esquema de argumento por una
expresión de la categoría lógica apropiada (Dummett: 1993; 137-149).
Con el advenimiento de la
lógica moderna, a partir de Frege, surgió una noción semántica de
“interpretación” como resultado de un análisis del modo en el que una sentencia
resulta determinada en su valor de verdad en virtud de su composición.
Frege pensó que el significado
es transferible y público y el origen de la dificultad para comunicarlo surge del lenguaje natural
que empleamos. Esta fue la razón de su invención de un lenguaje artificial cuyo
empleo estuviese gobernado por reglas susceptibles de formulación sistemática y
completa.
El paso preliminar para
arribar a una semántica del lenguaje es proporcionar una estructura sintáctica
de sentencias que sea adecuada. Es importante remarcar que Frege no proporcionó
un análisis sintáctico del lenguaje
natural, sino que inventó un lenguaje formalizado cuyas sentencias tuvieran, a
diferencia de las sentencias de aquél, una estructura sintáctica precisa.
Parece acertado suponer que consideró al lenguaje natural como resistiendo todo
intento de sistematización precisa y coherente. Pese a ello, muchos lógicos y
filósofos posteriores pensaron que era posible analizar el lenguaje natural de
un modo satisfactorio exhibiendo sus sentencias como si tuvieran una estructura
análoga a las sentencias del lenguaje formalizado. La idea de que el lenguaje
formalizado era la herramienta adecuada para la construcción de teorías
científicas llegó a ser indiscutible.
Las reglas que establecen las
estructuras sintácticas de un lenguaje artificial registrarán expresiones bien
formadas simples de varios tipos y los modos en que la combinación de esas
expresiones puede resultar en expresiones complejas bien formadas. La
formalización se efectúa por medio de palabras o conectivas lógicas y por el
uso de cuantificadores para expresar generalidad. Para que un método de
análisis lógico sea riguroso tiene que haber una correspondencia exacta entre
la sintaxis y la semántica del lenguaje analizado, pues, la semántica determina
el valor de verdad de las sentencias. Una regla de inferencia puede ser
especificada en términos puramente sintácticos pero, para ser válida, debe
preservar verdad de premisas a conclusión. De otro modo, la estructura
sintáctica de premisas y conclusión debe reflejar su estructura semántica. Solamente
un lenguaje con una sintaxis formal precisa proporciona de modo directo acceso
a una semántica. Los dos principios fundamentales de la semántica para un
lenguaje formal son, en primer lugar, que la condición para que una sentencia
compleja sea verdadera depende únicamente de su composición y no de la verdad
de las sentencias atómicas que la componen – principio de composicionalidad del
significado - y, en segundo lugar, una sentencia atómica está formada por un
nombre y un predicado y, resulta verdadera si el objeto sobre el cual predica
satisface el concepto que se predica. En consecuencia, el valor semántico de
una sentencia atómica es su valor de verdad: verdadero o falso. El valor
semántico de cualquier término o expresión que sea parte de una sentencia es la
referencia que cabe adscribirle para que esa sentencia sea determinada en su
valor de verdad. Un lenguaje perfecto tiene que ser transparente y solo lo es cuando
toda expresión bien formada tiene un único referente, invariante de contexto a
contexto, pues, cualquier variación constituye una diferencia semántica no
manifestada en alguna diferencia sintáctica y puede, en consecuencia, invalidar
reglas de inferencia formuladas en términos puramente sintácticos
(Williamson:1996; 36-52). Por supuesto, hay muchos lenguajes que no satisfacen
ese requerimiento. Para esos lenguajes hay que estipular el dominio de
cuantificación de modo tal que todo objeto del dominio posea un nombre, como
una construcción abstracta empleada como medio auxiliar para dar la semántica
de esos lenguajes.
La semántica de Frege no es indiscutible,
pero su viabilidad sólo puede entenderse como un requerimiento de la estructura
formal de la sintaxis de un lenguaje artificial. Algunos lógicos pensaron que las
formas de composición de sentencias ideadas por Frege son insuficientes, que
hay otras formas importantes de sentencias que no están incluidas en su
lenguaje formalizado, por ejemplo, los defensores de la semántica de los mundos
posibles consideraron relevante analizar el comportamiento lógico de operadores
modales, tales como “necesario” “obligatorio”, etc., y, en consecuencia,
indagaron el modo de extender el método de formalización hasta incluir el
tratamiento lógico de sentencias que contengan esos conceptos. Otros lógicos,
más extremos, rechazaron la semántica clásica, aún para lenguajes con formas de
composición de sentencias como las sugeridas por Frege, porque negaron
enfáticamente que las sentencias con esas formas sean verdaderas o falsas de
modo determinado y, en consecuencia, exploraron métodos de formalización
diferentes, tal el caso de las lógicas
difusas o polivalentes (Dummett: 1993).
Lo cierto es que establecida
la semántica en los términos propuestos por Frege resulta posible reemplazar la
noción de interpretación aristotélica por una noción semántica de
interpretación, en virtud de la cual,
asignamos, de manera directa, a las letras esquemáticas de una fórmula bien
formada, los valores semánticos de las expresiones de la categoría lógica apropiada,
pasando por alto la consideración de esas expresiones (Dummett: 1993).
En este punto adquiere
relevancia la distinción sentido - referencia sostenida por Frege. El sentido
de una expresión es el modo en que la expresión presenta su referencia a quien
comprende esa expresión. El sentido, de ese modo, no se identifica con la
referencia, pues, el sentido determina
la referencia. Toda sentencia atómica está formada por un nombre y un
predicado, a su vez, el referente de un nombre es un objeto y, el referente de
un predicado es un concepto, o bien, una función que correlaciona objetos con
valores de verdad. En ese sentido, una definición de un concepto establece una
regla que correlaciona cada objeto con un valor de verdad. Definir un concepto,
entonces, requiere hacer una estipulación para todos los casos, pues, todo
concepto tiene límites claros (Williamson: 1996; 36-52). Esta concepción del
concepto puede observarse como un presupuesto metafísico sobre la existencia de
una realidad objetiva independiente de nuestro conocimiento, o bien, como un
presupuesto de la teoría del significado, según el cual, poseemos la habilidad
o capacidad de conferir a nuestras sentencias un sentido que las hace
verdaderas o falsas de un modo determinado (Dummett: 1993).
Desde tal perspectiva, lo que entendemos como interpretación unívoca es
la actividad de demarcar, precisar o circunscribir el espacio conceptual de los
términos o expresiones que empleamos en la emisión de nuestras sentencias. Tal
delimitación del contenido conceptual de las palabras constituye una condición
ineludible, desde la concepción fregeana, para que sea posible aplicar a los
lenguajes naturales las técnicas de formalización y reglas de inferencia del
lenguaje artificial.
2.- Forma lógica de las normas y condicionales derrotables.
Corresponde ahora volver al modelo deductivo de
teoría jurídica que fuera seleccionada como versión paradigmática de
reconstrucción racional del lenguaje normativo. De acuerdo a lo expresado
anteriormente, las normas generales no son expresiones lingüísticas, sino, el
significado de las expresiones del legislador. El significado es importante
para la lógica sólo en la medida de su contribución a la verdad o falsedad de
las sentencias. Las normas, en la concepción de Alchourrón y Bulygin, no son ni
verdaderas ni falsas, de modo que, determinar el significado de enunciados
normativos, si tenemos en cuenta el propósito de esta teoría, resulta relevante
por su aporte a la aplicación o no
aplicación de los enunciados normativos.
El propósito de la teoría es
proporcionar un fundamento racional de las sentencias judiciales, por lo cual,
debe dar cuenta del vinculo lógico que posee el contenido de esas sentencias con lo que previamente se identifica como
derecho vigente. En otros términos, la decisión judicial debe ser consecuencia
lógica de cierta premisa normativa – norma jurídica general, y de cierta premisa fáctica – enunciado
descriptivo de ciertos eventos o estados de cosas. Alchourrón y Bulygin sostienen
la denominada “concepción puente” en lo relativo a la forma lógica de las
normas generales (Alchourrón y Bulygin: 1971). De acuerdo a esa concepción, la
norma es representada bajo la forma de un condicional estricto que asigna
determinadas consecuencias normativas –obligatoriedad, prohibición o permisión-
a una clase de acción, cuando se da la
presencia de ciertas circunstancias fácticas descriptas de modo genérico en el
antecedente del condicional. De esta manera, el operador deóntico afecta sólo
al consecuente del condicional. El condicional establece una implicación
estricta, pues, las premisas descriptivas, que figuran en su antecedente,
constituyen condición suficiente de verdad del consecuente. El rótulo de
“concepción puente” surge de la idea de que las normas establecen un vínculo
entre un caso genérico y una solución normativa. La regla de inferencia que
hace posible derivar una sentencia es denominada por Alchourrón “modus ponens deóntico”. De este modo,
el silogismo deductivo que fundamenta la decisión judicial exhibe a esta como
una norma categórica- “OB” - que se infiere de una premisa normativa de la
forma “A→OB” y
de una premisa fáctica “A” (Zuleta: 2005;59-96)[1].
Si bien estos autores
aceptan que el lenguaje natural,
empleado por el legislador para transmitir las normas generales, concede varias
interpretaciones del texto legal, ello no constituye ningún obstáculo a la
tesis de que el paso de las premisas a la conclusión del silogismo judicial
puede ser reformulado, en todos los casos, como una inferencia deductiva. Sin
embargo, hemos visto, que las expresiones
bien formadas que carecen de un referente único e invariante no garantizan la
validez de las reglas de inferencia en todos los casos, pues, cualquier
variación genera una diferencia semántica
que no se exhibe en el nivel sintáctico en el que son formuladas esas
reglas.
La vaguedad ha sido
caracterizada de diferentes modos. Suele afirmarse que las expresiones vagas son
portadoras de sentido, pero carecen de referencia. Ello así porque solo admiten
una definición parcial y, como hemos visto, una definición, en sentido
estricto, tiene que proporcionar una estipulación para todos los casos. También
se afirma que la vaguedad consiste en ambigüedad de la referencia. En
cualquiera de los dos casos la presencia de expresiones vagas plantea
dificultad, pues, la lógica requiere expresiones que tengan la misma referencia
siempre que estas ocurran en un enunciado.
En tal sentido es que, según
lo interpreto, el profesor Alchourrón se refirió a lo que denominó
“derrotabilidad” lingüística. Observó que algunas normas carecen de la
estructura formal de los condicionales estrictos, pues, lo establecido en su
consecuente puede resultar derrotado en un caso dado. Desarrolló un análisis
formal del problema de la derrotabilidad lingüística de sentencias condicionales
a las que denominó “condicionales derrotables” (Alchourrón: 1996). La
característica de esos condicionales, según el autor, es que respecto de ellos
no se cumple ni la ley de refuerzo del condicional, ni la regla del modus
ponens. El tratamiento del autor de esta dificultad ubica su origen, al
parecer, en la estructura sintáctica de los condicionales de esta clase, pues, considera que sus antecedentes son incompletos.
En otros términos, el defecto del
condicional derrotable reside en que su antecedente no constituye condición
suficiente de su consecuente, sino sólo condición necesaria de una condición
suficiente. En otros términos, el antecedente es sólo condición contribuyente,
pero insuficiente, para el consecuente del condicional, razón por la cual, la
inferencia puede resultar inválida en algún caso.
Su tratamiento de la
derrotabilidad abarca el análisis de enunciados condicionales tanto
descriptivos como normativos. En el nivel descriptivo cita, a modo de ejemplo,
el caso en que se afirma, en relación a una cierta muestra de gas, que su
volumen aumentará si la temperatura se eleva, presuponiendo el hablante que, en
el contexto de emisión, la presión es constante. Al respecto, afirma que la
derrotabilidad de dicho enunciado radica en que su verdad contiene una
excepción –variación de la presión - que no ha sido explicitada en su
antecedente. En otros términos, el hablante que emitió la sentencia condicional
presuponía que, al momento de la emisión, la presión permanecía constante. En
lugar de explicar la dificultad en términos de excepciones implícitas, como lo
hace el autor, la misma podría ser explicada apelando a la idea de
incompletitud del antecedente, esto es, a la ausencia de una condición
necesaria para la suficiencia del antecedente, esto es, el antecedente debería
haber incluido en su formulación una conjunción de condiciones que constituye
la condición suficiente de verdad del consecuente, a saber: que se eleve lo
suficiente la temperatura y que la presión permanezca constante. Si completamos
el antecedente, por medio de una función
de revisión, propuesta por el autor, que haga explícita la excepción,
obtenemos un condicional estricto y, por ende, la verdad del antecedente
“completo” garantizará necesariamente la verdad del consecuente.
No obstante, la propuesta de
revisión sintáctica del condicional derrotable resulta insuficiente para determinar las condiciones de verdad de dicho
enunciado cuando es emitido en diferentes situaciones. Resulta imposible en
casos de enunciados en lenguaje natural, el cual emplea términos vagos, acceder
a una interpretación univoca. En efecto, expresiones semejantes a “presión
constante”, “aumento de la temperatura”, etc., son vagas, como lo son todos los
términos o expresiones definibles por ostensión, pues resultan de un número
finito de experiencias particulares y, en consecuencia, no se establecen para toda experiencia posible futura. Un modo
de precisar el significado de “presión
constante” sería distinguir los hechos extra lingüísticos que supuestamente
determinan que hay casos en los que la presión es constante, casos en que no lo
es y casos en que su determinación permanece abierta. Los primeros serían los
casos claros, los que siguen los casos no claros y los últimos los casos
insolubles o vacilantes. Una forma de precisar la expresión sería asignarle al
enunciado un significado que lo hace verdadero en los casos claros, falso en
los no claros y, verdadero o falso en los casos insolubles. Tal perspectiva de análisis de la vaguedad es
compatible con la ley lógica del tercero excluido, no implica un rechazo del
requerimiento de bivalencia y, en consecuencia, no exige una revisión de la
semántica clásica (Williamson: 1996; 186).
Si el problema de la vaguedad
es que admite una pluralidad de interpretaciones la cuestión podría resolverse admitiendo
cualquier interpretación para los casos límite que respete las restricciones del
significado de expresiones vagas, esto es, las que vienen impuestas por los casos claros y los no
claros. Denominaremos a esta noción de
interpretación “interpretación admisible”
y, conforme a ella, sostendremos que cada enunciado del lenguaje es o bien
verdadero o bien falso en dicha interpretación.
Dicho de otro modo, si aceptamos
esta noción de interpretación, entonces, responderemos a la cuestión relativa a
la verdad o falsedad de un enunciado científico, como el caso del enunciado que
afirma: “Si la temperatura se eleva entonces, aumenta el volumen del gas”
señalando que es verdadero, en los casos en que la presión del gas permanece lo
suficientemente constante, falso, en los casos en que la presión claramente es
variable y, verdadero o falso, en los casos en que la cuestión de si la presión del gas es
constante o no lo es permanece abierta. La tesis relativizará la cuestión a la
dependencia que tiene el significado tanto de la observación como del contexto
de emisión del enunciado y, considerará nuestra ignorancia de los límites
exactos entre verdad y falsedad como algo esencial a la naturaleza de los casos
límite (Williamson: 1996; 185-212).
En el caso de las normas
condicionales, de acuerdo a la concepción puente, la cuestión se complica aún más, pues, la
falta de transparencia del lenguaje se hace explícita, además, en el lenguaje
proveniente de ligar formas que corresponden a categorías semánticas
diferentes. Si bien hay correspondencia sintáctica entre los enunciados que
figuran en el antecedente y el consecuente del condicional – ambos son
oraciones- , no ocurre lo mismo en el nivel semántico, pues, el enunciado que
figura en el antecedente es una descripción y, el que figura en el consecuente
es una norma. El problema surge porque en el modelo analizado las normas no
poseen valores de verdad o falsedad. A ello se agrega la ambigüedad
característica de los enunciados normativos que conceden ser interpretados,
además, como enunciados descriptivos de una norma, en cuyo caso sí poseen valor
de verdad. El resultado es que al sustituir uno de los elementos por otro de la
misma categoría sintáctica se obtienen resultados diversos a nivel semántico (Zuleta:
2005; 59-96).
3.- ¿Dos sentidos de omnisciencia ?
En el caso de las normas derrotables, la función
de revisión permite acceder a la identificación de la norma por la
reconstrucción de la intención del legislador, haciendo explícitos todos sus
presupuestos implícitos al momento de su emisión. Tal función de revisión es
propuesta como un medio de acceder a una interpretación unívoca. Esta
concepción, según la cual el derecho es producto de las intenciones
legislativas, reivindica la idea de legislador omnisciente al que se atribuye
el conocimiento de todas las circunstancias fácticas, tal vez infinitas,
incluidas dentro de las normas que promulga. De allí que toda interpretación
que incluya una circunstancia no prevista o, excluya una circunstancia
prevista, dentro del espacio conceptual correspondiente a la formulación de la
norma, implica un cambio de norma y no su aplicación.
Si tanto la emisión de una
expresión legislativa como su contenido conceptual supervienen al mismo hecho
lingüístico- promulgación, entonces, no hay modo de distinguir entre lo que
dice esa emisión y lo que el legislador quiso decir con ella. El legislador
sabe lo que dice su expresión y, sabe cuáles son las condiciones de verdad de
lo que dice. En realidad cuando usamos las expresiones presuponemos, según lo
establecido en la semántica clásica, que hay una línea demarcatoria de su
contenido conceptual, sin ser capaces de ubicar esa línea. Poseemos un
entendimiento del contenido conceptual que, si bien es parcial, está respaldado
por el de otros hablantes, lo cual no implica tener “un conocimiento incompleto
de un significado completo”, pues, la
medida de comprensión total no viene dada por el conocimiento de la línea
demarcatoria de un dominio conceptual, sino por lo que una comunidad de habla
admite dentro de su práctica. De ese modo, si entendemos todo lo que hay
que entender de un término, vagamente como lo hacemos, no significa que nuestro
entendimiento es parcial (Williamson:1996; 185-212). El conocimiento del significado de una palabra
depende de una práctica que en los hechos lo determina, no puede obtenerse por apelación a un diccionario (Susan Haack:
2007; 1-31).
La
consecuencia que se obtiene en relación a la caracterización de la función
judicial parece insatisfactoria. Tendríamos
que negar la existencia de casos límite en la aplicación del derecho y sostener
que las decisiones resultantes de interpretaciones
modificatorias deberían ser consideradas decisiones arbitrarias. Sin embargo, se considera que muchas
decisiones de ese tipo no son arbitrarias, por lo menos, en el sentido de decisiones
violatorias del derecho existente, sino, todo lo contrario. Muestran el derecho
desde una perspectiva mejor, actualizando sus posibilidades. Dentro de la
teoría del derecho es un lugar común, a fin de eludir los resultados
insatisfactorios del análisis, hacer
referencia a un poder excepcional de los jueces para aplicar su discreción en
los casos de falta de certeza respecto al derecho aplicable. Desde esta
perspectiva, se admite la existencia de
casos límite pero, se afirma que en estos casos el juez crea nuevo derecho. En este punto cabe preguntar, respecto de la
decisión judicial discrecional, si ésta crea una nueva norma de modo estable,
por medio de la sustitución del significado de la norma originaria. Si la norma
legislada ha sido formulada en lenguaje vago es indiscutible que seguirá siendo
vaga después de haber sido modificada
por la interpretación. Si la decisión
discrecional no logra precisar un nuevo significado de modo estable que
reemplace al anterior habrá que dudar, en consecuencia, de su carácter de acto
creador de una nueva norma.
Esta concepción, que tomó en
consideración la dificultad generada por la vaguedad del lenguaje en el ámbito
de la jurisdicción y, que cuestionó la noción de omnisciencia del legislador tal
como ha sido delineada anteriormente, sustituyó dicha noción por una diferente, a saber: legislador omnisciente es aquél que posee certeza
respecto de los casos límite, esto es, sabe que son casos límite por su propia
naturaleza, que no ignoran ningún
rasgo oculto de esos casos y, que lo correcto respecto de ellos es conferir a
los jueces un poder de creación excepcional, porque esos casos son indecidibles de
manera indubitable. Dicho de otro modo, el legislador posee la certeza de
que la norma, en tales casos, no resulta aplicable ni inaplicable. Para esta
posición, la naturaleza de los casos
límite es totalmente independiente de nuestra ignorancia o de los límites de
nuestras capacidades cognitivas. El problema de vaguedad es un problema semántico
que pone en duda la admisibilidad de los principios de bivalencia y tercero
excluido sostenidos por la semántica clásica. La indeterminación es un problema
inherente a la naturaleza propia del lenguaje natural, tal como lo concibió
Frege. En términos de Williamson: “Se
supone que si p no es definidamente F ni definidamente no F, entonces, el
hablante omnisciente conoce que no es ni definidamente F ni definidamente no F”
(Williamson: 1996; 185-212).
4.- Contexto de uso y vaguedad
Si sostenemos, como lo hace la
concepción expuesta en el párrafo precedente, que la vaguedad es un fenómeno
semántico, tenemos que demostrar que los términos vagos son vagos en un sentido
definido. No obstante, en general, se hace referencia a la vaguedad citando
ejemplos y aludiendo a ciertas características distintivas de esos ejemplos.
Los que identifican el
significado con el uso de las palabras, concepción del significado vigente,
suelen oponer a los argumentos de la posición epistémica de la vaguedad, que
los significados tienen límites claros y que es nuestro uso de los términos el
que carece de esos límites. Este argumento obviamente contradice la tesis de correspondencia
entre significado y uso. De modo análogo, se objeta a la posición epistémica que,
si identificamos las condiciones de
verdad de enunciados declarativos con el significado y, nuestra disposición de
aseverarlos o no, con nuestro uso de esos enunciados en situaciones diferentes,
entonces, afirmar que la vaguedad es un fenómeno epistémico implica sostener
que las condiciones de verdad no penden de nuestras disposiciones. Pero, si
bien el significado puede supervenir al uso, no hay ningún criterio para
determinar aquel a partir de este, pues, las condiciones de verdad no pueden
ser reducidas a un mero recuento de disposiciones. En especial, la línea entre
verdad y falsedad establecida por la semántica clásica no puede ser asimilada al
punto de separación entre convergencia y falta de convergencia en las
disposiciones (Williamson: 1996; 205-209).
La participación en una
práctica no implica que se adquieran disposiciones equivalentes a la de los otros participantes.
Los miembros de una práctica lingüística confieren rangos de grados diferentes
de amplitud a las palabras que emplean. Sólo es factible establecer una
similitud aproximada en esas disposiciones, esto es, una determinación
aproximada de tal uso convergente de las palabras (Williamson: 1996; 209-212).
El teórico epistémico, según
Williamson, consiente que un caso puede ser límite sólo en apariencia. Solo si
un participante entiende el significado asignado a un término por la comunidad
lingüística puede estar de acuerdo o no con el rango asignado al mismo en un
caso dado (Williamson: 1996; 212-215).
Una caracterización habitual
de la vaguedad se da en relación a la naturaleza peculiar de los casos a
decidir. La estrategia propuesta para decidirlos es la estipulación, la cual es
concebida como un cambio del significado, en el sentido de un cambio en la
extensión. Cabe aclarar que esa apreciación es errónea, pues, no todo cambio en
el significado implica un cambio en la extensión del término. Se considera que
la determinación de un nuevo límite implica un cambio en el significado, cuando
para los propósitos del uso lo importante no es ese tipo de conocimiento, sino
el conocimiento aproximado de su ubicación. Por medio de la estipulación no se
pretende cuestionar las condiciones de verdad de enunciados emitidos mediante el uso en su anterior sentido. Las
estipulaciones no se efectúan para responder a cuestiones preexistentes, sino,
para capacitarnos para plantear nuevas cuestiones, con frecuencia mejores
(Williamson: 1996).
Por último, con frecuencia se
sugiere que la determinación del contexto permite descubrir si la palabra se
aplica o no y, de ese modo, podemos resolver los problemas que genera la
vaguedad. No obstante, esto implica pretender demasiado del contexto. Según
Williamson, vaguedad y dependencia contextual del significado son fenómenos
independientes. La vaguedad puede persistir en algunos casos aún cuando el
contexto de uso haya sido determinado. Sin embargo, no puede negarse que, por
lo general, hay correspondencia empírica entre significado y contexto
(Williamson: 1996; 215).
5.- Conclusión
Conforme a la distinción entre
formulación de normas y normas, Alchourrón y Bulygin parecen concluir que la
identificación de las normas se produce cuando las mismas pueden ser
representadas bajo la forma de un condicional estricto, es decir, un
condicional cuyo antecedente contiene todas las condiciones suficientes para
derivar la solución normativa prevista en el consecuente. Tal tesis permite
inferir que la identificación solo se logra en el nivel de la adjudicación
porque los cambios en la interpretación deben ser clasificados como cambios en
la base del sistema y, de ese modo, el criterio de base empírica que determina
el derecho legislado deja de ser un criterio aproximado de determinación del
derecho. Ello así, porque los actos lingüísticos de promulgación y derogación
de normas emplean para su formulación un lenguaje “derrotable”, tal como
denominan estos autores al lenguaje natural carente de una semántica que
proporcione reglas de uso precisas. El
objetivo fue demostrar que el intento de reconstrucción racional de los
contenidos del derecho en su versión más refinada hace explícito el problema que
surge de extender a lenguajes vagos el método de análisis formal de lenguajes
precisos. Dicho de otro modo, la insuficiencia de los intentos de reconstrucción
formal que reducen las consecuencias de la legislación a meras consecuencias lógicas de una base primitiva de
enunciados normativos nos conduce a la
necesidad de aceptar que las normas generales no son precisas, que no hay una
línea clara y precisa de separación entre creación y aplicación de normas en el
nivel de la adjudicación.
Según lo expuesto, los contenidos
conceptuales de enunciados normativos no tienen un significado fijo y estable a
ser descubierto. Los sistemas jurídicos cambian y los contenidos conceptuales
de enunciados jurídicos están sujetos a debate y a refinamiento en función de
las diversas circunstancias y de los diferentes intereses en conflicto.
El sostenimiento de la tesis
de que el cambio operado en los contenidos del derecho durante el proceso de
adjudicación es equiparable al cambio legislativo conlleva considerar que la
indeterminación es un problema relativo a la identificación del derecho
existente, esto es, que las normas jurídicas son incompletas. (Bayón:2003)
Si, en contraposición se sostiene que la indeterminación
o carácter derrotable de las normas jurídicas es un problema que corresponde
exclusivamente al ámbito de la aplicación, puede considerarse que el problema tiene
su origen en el conocimiento inexacto del derecho aplicable a un caso o evento
particular (Rodríguez:2003).
Bibliografía:
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Ciencias
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Zuleta, Hugo (2005), “La fundamentación
de las sentencias judiciales.
Una crítica a la
teoría
deductivista”, Isonomía, nº23, pp 59-96.
[1]
“A” es una variable que representa un enunciado descriptivo de una clase
de circunstancias fácticas o casos genéricos, “OB” es la representación
esquemática de una norma jurídica general, en la que ‘O’ (léase “es obligatorio que…”) simboliza un operador
modal deóntico y B una variable que representa un enunciado descriptivo de alguna clase de acción.
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