CONCEPTO DE NORMA


Las  normas en general son un caso especial de uso directivo del lenguaje, más específicamente, del uso prescriptivo. Pero solo hasta cierto punto esclarecen el concepto de norma jurídica.
1.- Lenguaje prescriptivo: es el que posee, dentro de los usos directivos del lenguaje, un mayor grado de fuerza. Las directivas no dejan de ser tales por el hecho de que no logren su objetivo- lograr que el destinatario haga lo que el emisor de la directiva quiere que haga. Es decir, siguen siendo directivas aún cuando sean ineficaces. También la directiva resulta independiente del modo en que es formulada, puede serlo tanto en el modo imperativo como en el indicativo. Tampoco es decisivo, para la emisión de una directiva,  el uso de palabras deónticas. Las prescripciones, órdenes o mandatos se caracterizan, y distinguen del resto de los usos directivos del lenguaje, porque poseen un mayor grado de fuerza. En efecto, los consejos, advertencias, pedidos, etc., tratan de influir en el comportamiento, pero poseen un menor grado de fuerza porque carecen de las características que poseen las prescripciones, a saber:
a. Superioridad –física o moral – del  emisor respecto del destinatario
b. el emisor no supedita el cumplimiento de la prescripción a la voluntad del destinatario
El problema de asociar las normas con las prescripciones es, que algunas normas no obligan ni prohíben, sino que permiten o autorizan ciertos comportamientos y, en consecuencia, son difíciles de caracterizar. Se puede dudar  que los permisos sean directivas de comportamiento, pero los juristas explican su carácter normativo por la vinculación que los permisos poseen con las normas prescriptivas. En efecto, son usados por la autoridad legislativa como derogatorios de obligaciones o prohibiciones, por ejemplo, está prohibido matar a menos que  se mate en legítima defensa.  Alchourrón y Bulygin, no obstante, sostienen que no siempre los permisos son derogatorios de órdenes preexistentes, por ejemplo, las garantías constitucionales pueden interpretarse como restricciones anticipadas a la posibilidad de emitir normas prohibitivas futuras – caso del principio constitucional que sostiene que no hay crimen sin ley previa (principio de irretroactividad de las leyes) – impone por anticipado la restricción a los jueces de aplicar una ley  penal a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación.  Lo que es claro en la relación entre normas prescriptivas y permisos es que se supone que el dador de un permiso tiene capacidad para ordenar su opuesta, es decir, prohibir la conducta en cuestión.
Por último, la caracterización de las normas en términos de prescripciones es limitada porque no todas las prescripciones son normas – la orden de un asaltante de entregar la billetera no lo es – ni todas las normas son prescripciones, como es el caso de los permisos o autorizaciones.
Von Wright en Norma y Acción. Una investigación lógica, menciona varios sentidos, relacionados entre sí, del uso de la palabra “norma”. En primer lugar, distingue dos grandes grupos de reglas, a saber: Reglas Principales que incluye tres tipos de normas: normas definitorias o determinativas, reglas técnicas y normas prescriptivas; y el grupo de las Reglas Secundarias que comprende Normas Ideales, Costumbres y Normas Morales. Las denomina secundarias porque pueden ser caracterizadas por su semejanza con varias del grupo principal. Así las normas ideales se asemejan tanto a las reglas determinativas como a las reglas técnicas; las costumbres pueden ser caracterizas como prescripciones anónimas e implícitas o, como reglas determinativasy, por último, las normas morales suelen caracterizarse o bien como prescripciones, o bien como reglas técnicas, aunque hay teorías éticas – deontologismo – que las consideran normas autónomas, esto es, normas que cada agente moral se da a sí mismo.
Resulta complejo, ante la diversidad de tipos de normas, caracterizar las normas jurídicas, pues el derecho contiene normas de diverso tipo. Así, el derecho internacional consiste en normas de tipo consuetudinario – surgidas de la costumbre o de los acuerdos entre los estados miembros de la comunidad internacional, además, en los derechos positivos nacionales hay normas que definen palabras, reglas técnicas que indican cómo hacer contratos, etc.  Si se adhiere a concepciones iusnaturalistas y se admite la existencia de un derecho natural, también se dirá que el derecho positivo contiene normas morales.
Si entendemos que el paradigma de las normas jurídicas está constituido por las denominadas por von Wright normas prescriptivas, este autor nos proporciona una caracterización de sus elementos. Considera que en estas normas hay tres elementos que conforman lo que denomina “núcleo normativo” porque son elementos que las normas prescriptivas comparten con los otros tipos de normas, con excepción de las normas ideales. Esos tres elementos son: carácter, contenido y condición de aplicación. El carácter de una norma depende de la modalidad deóntica de su formulación – obligación, prohibición, permisión. Los caracteres deónticos se caracterizan por sus relaciones lógicas, puesto que son interdefinibles  mediante el uso de la negación. Así, la norma que prohíbe matar puede ser formulada también en términos de la obligación de no matar. Se discute si el permiso tiene o no un carácter independiente, pues su interdefinibilidad con los otros caracteres deónticos resulta problemático debido a la ambigüedad de la palabra permiso. En efecto, von Wright advierte que hay un sentido fuerte del término “permiso” como equivalente a autorización – o permisión de libre elección – y un sentido débil que se infiere de su relación con las otras dos modalidades  deónticas – obligación, prohibición.
En cuanto al contenido de las normas prescriptivas, son acciones o actividades. Von Wright define acción como un cambio en el mundo producido de forma  intencional o voluntaria. De ahí que distinga entre resultado y consecuencia de la acción humana. El resultado es lo que el agente quiso o intentó lograr con su acción y, por ende, define su acción como un tipo o clase de acción determinado. Por ello sostiene que la relación entre acción y resultado es lógica, intrínseca o conceptual. En cambio, la consecuencia de una acción o sus prerrequisitos causales, no definen la acción como una clase de acción determinada, de allí que las consecuencias sólo guardan una relación extrínseca o causal con esa acción. Si para abrir la ventana giro la manija, el girar la manija es lo que tengo que hacer para que la ventana se abra – es un prerrequisito de mi acción de abrir la ventana, y si, como consecuencia de mi acción de abrir la ventana, baja la temperatura de la habitación, ese hecho es una consecuencia de mi acción porque lo que yo quise intencionalmente y, por ello define mi acción, fue abrir la ventana. Hay dos modos de acción – acto y omisión- que sirven de criterio para clasificar las normas en positivas o negativas. La omisión no es definida como un simple no hacer, sino como un no hacer pudiendo o teniendo capacidad de hacer (no puedo omitir nadar  si no sé nadar).
Así como la acción está relacionada con la noción de suceso o cambio en el mundo, la actividad se relaciona con la noción de proceso, o de una secuencia de actos que se extienden en el tiempo (caminar, fumar, etc.). La actividad no siempre se caracteriza por producir un cambio en el mundo y, en consecuencia, las normas que tienen como contenido actividades resultan difíciles de caracterizar. No obstante, esas normas pueden ser reducidas a normas de acción haciendo referencia tanto al acto de comenzar la actividad, como al de concluir esa actividad. Por ejemplo, la norma que prohíbe fumar es una norma que prohíbe el acto de encender el cigarrillo  si aún no se comenzó a fumar, y obliga al acto de apagarlo cuando se está fumando.
Algunos juristas, en especial penalistas, no coinciden en todo con el concepto de acción de von Wright. Así, la dogmática penal entiende que acción es todo movimiento corporal o ausencia de movimiento corporal que sea voluntario, pero entiende que “voluntad” no es sinónimo de “intencional”. El carácter de voluntario alude simplemente a ausencia de circunstancias irresistibles y a la posibilidad de realización de la acción opuesta.
A diferencia de von Wright, también consideran que las acciones pueden o no tener un resultado, el resultado es externo al movimiento corporal. En consecuencia, sostienen que una acción pueder ser intencional o no intencional. La concepción intencional o finalista de la acción se aparta del uso  común. Así, por ejemplo, en el lenguaje ordinario se dice que alguien se quemó o tropezó sún cuando se supone que no hubo intención o deseo del agente de hacerlo.
En cuanto a la noción de omisión, también los juristas se apartan de la teoría de von Wright. En tal sentido, dicen que alguien omitió, no sólo cuando tenía capacidad para realizar el acto que omitió, sino cuando, además, tenía el deber de realizar ese acto.
En relación al uso común, por un lado von Wright peca por defecto porque no omitimos todo lo que podemos hacer  y, por otro lado, los juristas pecan por exceso porque muchas veces decimos que se omite hacer cosas que no se tiene el deber de hacer.
Por último, los juristas distinguen aquellas omisiones que no producen resultados, por ejemplo no presentarse al servicio militar, de aquellas omisiones que sí producen resultados, como la omisión de prestar ayuda, a las que denominan comisión por omisión.
 En cuanto a la condición de aplicación sostiene von Wright que es la circunstancia que tiene que darse para que exista la posibilidad de hacer aquello que constituye el contenido de una norma. Esta condición está implícita en el contenido mismo de la norma, por ejemplo la realización de una orden de abrir la ventana implica que la ventana está cerrada. Teniendo en cuenta este elemento de las normas prescriptivas podemos clasificar las normas en categóricas e hipotéticas.  Una norma es hipotética cuando la realización de la acción que prescribe está sujeta no sólo a la condición de aplicación sino, además, a condiciones adicionales que se mencionan explícitamente en la formulación de la norma en cuestión, Por ejemplo, Si llueve, entonces abra la ventana.
Otros elementos propios o exclusivos de las normas prescriptivas son: autoridad, sujeto normativo y ocasión. En cuanto a la clasificación de las normas que surge de cada uno de estos elementos remito al libro de Nino.
Por último, cabe destacar en este punto que la promulgación y la sanción no constituyen para von Wright elementos indispensables de las normas prescriptivas. Suelen agregarse para darlas a conocer o para garantizar su cumplimiento.

CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA                               

El término “norma” es difícil de conceptualizar. En la teoría del derecho hubo diferentes explicaciones del significado de “norma jurídica”
John Austin sostenía que las normas jurídicas son mandatos coercitivos generales del soberano a sus súbditos. El término “mandato” hace referencia a la expresión de deseo de quien manda de que sus súbditos se comporten de determinada manera en ciertas circunstancias.  Las normas jurídicas se originan en mandatos de un soberano. A su vez, Austin define al soberano en términos de la noción de hábito de obediencia como el individuo o grupo de individuos que son supremos porque sus órdenes son habitualmente obedecidas,  e independientes porque no obedecen habitualmente a nadie. Por ello, el conjunto de sus órdenes coercitivas generales dan origen al derecho y definen una sociedad políticamente independiente.
Kelsen no coincide totalmente con el concepto de norma jurídica proporcionado por la teoría de Austin. Considera que las normas jurídicas son juicios de deber ser, que hay un abismo lógico entre el ser y el deber ser y, en consecuencia, que no hay una voluntad real o deseo detrás de una norma jurídica. Las normas no son expresión del sentido subjetivo que el legislador atribuye a su acto de formular una norma, sino que es el sentido objetivo- institucional o social- atribuido a su formulación, en especial, el sentido que dan a la emisión de la norma los órganos encargados de hacerla cumplir. De allí que Kelsen caracterice la norma jurídica como una especie de “mandato despsicologizado. Para Kelsen, la validez es la existencia específica de la norma jurídica, es el sentido objetivo del acto de voluntad de quien formula la norma, siempre y cuando el que la formula esté autorizado a hacerlo por otra norma válida.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas son técnicas de motivación social. Hay técnicas de motivación directas, porque lo que motiva la conducta es la autoridad o racionalidad de la propia norma, tal el caso de las normas morales. El incumplimiento de estas normas puede acarrear sanciones no previstas en ellas ni organizadas.
Otra técnica de motivación es indirecta pues motiva la conducta estableciendo sanciones para las desviaciones. En lugar de imponer la obligación de no matar, disponen que la acción de matar es condicionante de un deber de sancionar. Las normas jurídicas son un ejemplo típico de esta técnica indirecta de motivar conductas.
Kelsen  define sanción como un acto coercitivo de fuerza, efectiva o latente, que tiene por finalidad privar a un individuo de un bien – vida, libertad, propiedad, expectativa, etc., realizado por alguien autorizado en virtud de una norma jurídica válida y, por último,  que es consecuencia de una conducta de algún agente.
Según que el acto coercitivo esté o no supeditado a alguna condición, Kelsen clasifica las normas jurídicas en categóricas o hipotéticas, si bien considera que todas las normas jurídicas generales son hipotéticas, de allí que se formulen como enunciados condicionales en cuyo antecedente figura la descripción de la conducta condicionante de la sanción establecida en su consecuente.
Sólo normas particulares- sentencias, esto es normas dirigidas a sujetos determinados y que ordenan la ejecución de una sanción podrían ser consideradas normas categóricas.
Kelsen afirma que las normas jurídicas son, primariamente, directivas dirigidas a los funcionarios encargados de ejecutarlas. Sólo indirectamente esas normas constituyen técnicas de motivación de los súbditos. Por ejemplo, la norma que establece el deber de sancionar al que mata, indirectamente informa a los súbditos que la conducta opuesta a la que figura como condición o antecedente de la sanción, es una conducta obligatoria. A esto se refiere su clasificación de las normas en primarias y secundarias y, su caracterización de las normas secundarias como meros derivados lógicos de normas primarias.
La conducta “obligatoria” es la que figura en la norma secundaria (obligatorio no matar)
El deber de sancionar contenido en la norma primaria tiene un sentido diferente y más amplio que el de “obligación” contenido en una norma secundaria. Ello así, porque la omisión de los jueces de sancionar no siempre está sujeta a sanción por otra norma; cuando no lo está se dice que el deber equivale a una autorización. Para Kelsen no hay obligación sin sanción.
La norma jurídica genuina tiene como contenido una sanción. Las normas que no disponen sanciones son normas “dependientes” o fragmentos de normas primarias (normas secundarias, normas de competencia, permisos, normas definitorias, normas derogatorias)

NORMAS JURÍDICAS Y PROPOSICIONES JURÍDICAS

Kelsen afirma que las proposiciones jurídicas son juicios descriptivos de deber ser, pues contienen en su enunciación palabras deónticas. Esta caracterización parece contradecir su distinción entre juicios de ser- descripciones- y juicios de deber- prescripciones. Su explicación de la diferencia entre norma jurídica y  proposiciones jurídicas se aclara si se atiende, no a las palabras que se usen para enunciarlas, sino a la fuerza prescriptiva o descriptiva de la oración. Ello así, porque a veces las oraciones con operadores deónticos se usan no para dictar normas, sino para informar sobre normas vigentes.

CRÍTICAS A LA CONCEPCIÓN DE KELSEN SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1.       Que su contenido sea una sanción: se afirma que la sanción no es un elemento suficiente para distinguir las normas jurídicas de las que no lo son.
2.       Hart cuestiona concepción de normas como mandatos y órdenes respaldadas por amenazas y, su crítica es extensible a Kelsen. Sólo sirve para caracterizar aproximadamente algunas normas penales y civiles. Pero ese esquema deja de lado normas cuya función es conferir potestades –públicas o privadas.
Una característica común a toda regla, sea que imponga obligaciones o confiera potestades es, según Hart, que todas ellas sirven como pauta o criterio de conducta para la apreciación crítica de decisiones y acciones.
Este autor critica dos argumentos por los cuales se ha intentado reducir las normas potestativas a normas que imponen obligaciones.:
a.       Fragmentos de normas: que las normas se dirigen a funcionarios encargados de ejecutarlas desconoce la función del derecho de motivar la conducta de los súbditos. Considera al derecho desde el punto de vista del hombre malo. No obstante, es un rasgo relevante del derecho guiar la actividad cotidiana de los ciudadanos.
b.      Nulidad como sanción: Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero el derecho no pretende desalentar, ni considerar indeseable conductas como la de testar sin testigos o contratar sin escritura pública. Simplemente no les reconoce efectos jurídicos porque no satisfacen las condiciones establecidas por la norma para la realización de los actos potestativos.
Si se suprime la sanción de una norma penal lo que queda “no se debe matar” aún tiene sentido; en cambio, si se suprime la nulidad prevista en la norma potestativa, lo que queda no tiene sentido, ni se podría decir que es una regla. La nulidad hace a la existencia misma del acto potestativo. Si un acto no reúne las condiciones establecidas para su existencia jurídica en la norma potestativa, entonces es nulo (lo cual significa que no existe para el derecho)

DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Hart clasifica las normas jurídicas en dos tipos:
1.       Primarias: aquéllas que imponen obligaciones y sirven de base a la crítica y a la justificación de la sanción en casos de desviación  o incumplimiento de la obligación.
2.       Secundarias: se refieren a las primarias. Distingue tres clases de reglas secundarias:
Regla de Reconocimiento: sirve para identificar qué normas forman parte del derecho. Indican criterios de identificación de normas jurídicas.
Reglas de Cambio: sirven para dinamizar el sistema otorgando poder o competencia a ciertos individuos e indicando procedimientos para la creación y derogación de reglas primarias.
Reglas de Adjudicación: otorgan competencia para decidir si en una ocasión se ha infringido o no una regla primaria.
A diferencia de Kelsen, quien afirma que las normas jurídicas no pueden distinguirse de otras normas por su contenido o estructura, sino por su relación con otras normas jurídicas (relación de  legalidad) para concluir, por derivación de validez, en una norma básica, no positiva, pensada por el jurista, en la noción de sistema jurídico;  Hart afirma que en lugar de definir sistema jurídico como integrado por normas jurídicas, hay que definir norma jurídica como una norma que pertenece a un sistema jurídico. Prioriza el concepto de sistema jurídico sobre el de norma jurídica.

SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Dijimos al principio que el término norma es difícil de conceptualizar. Ello así porque “norma” no hace referencia a un observable. Algunos filósofos caracterizan el concepto por referencia a objetos ideales. Hoy se acepta que no hay que buscar objetos detrás de cada expresión. Hay palabras que hacen referencia a inobservables. Dichos términos son los denominados “teóricos” porque, si bien no poseen referencia, se usan de acuerdo a reglas de correspondencia, cuando aparecen ciertos datos empíricos. De ese modo, los enunciados teóricos pueden traducirse en un conjunto de enunciados verificables aunque no agoten su significado.
La palabra “norma” es un término teórico y, por tanto, difícil de caracterizar. No hace referencia a oraciones – formulaciones lingüísticas, distintas oraciones pueden formular una misma norma. Tampoco denota un conjunto de conductas, pues las normas son usadas para evaluar conductas. Sin embargo, la proposición “la norma X existe en tal lugar” se corresponde con la enunciación de ciertas oraciones, y con la realización de ciertas conductas.
Para Alf Ross (Sobre el Derecho y la Justicia) no importa el origen ni el contenido de una norma para calificarla de jurídica y sostener que es vigente. Lo decisivo es que sea probable que integre el razonamiento judicial.
Kelsen critica a Ross afirmando que su explicación de la norma jurídica es circular, pues definir “juez” presupone admitir la existencia de normas que es lo que se pretende definir. Además, su aplicación determina la eficacia de la norma, pero no su existencia.
Una norma puede existir y no ser eficaz y, puede haber normas eficaces que no integran el sistema jurídico.
Según Kelsen, para que exista una norma tiene que ser positiva, esto es, ser formulada por individuos en determinadas condiciones y, el sentido de esa formulación es la norma. Pero, la positividad es solo condición necesaria para la verdad del enunciado “la norma X existe”. Otra condición es que el estado de cosas que la norma regula sea lógica y empíricamente posible. Ahora bien, la condición decisiva para que una norma exista es que sea válida y su validez depende de su relación con otra norma. La derivación concluye de forma hipotética en una norma básica que es presupuesta por el jurista y que imprime fuerza obligatoria al conjunto de normas así identificadas, independientemente de la adhesión categórica a su contenido. Existen, para Kelsen, por su pertenencia a un sistema jurídico presupuesto válido por los juristas. Esto hace depender la cuestión de la existencia o validez de las normas jurídicas de la consideración del concepto de sistema jurídico.

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