Conceptos Jurídicos Fundamentales

Conceptos básicos del Derecho

(Cap. IV- Int. .. Nino

Una de las tareas de la Teoría General del Derecho es analizar de modo sistemático el significado de palabras o expresiones vinculadas a los conceptos jurídicos básicos.

Son básicos aquellos conceptos jurídicos que se emplean en las distintas ramas del derecho (público y privado) y, en consecuencia, se distinguen de aquellas expresiones que tienen un uso más restringido o limitado a alguna rama del derecho, por ejemplo prenda, hipoteca, etc.

La función de una teoría de los conceptos jurídicos básicos no es evaluar, desde un punto de vista moral, las conductas o hechos que usualmente esos conceptos denotan, sino analizarlos  de un modo éticamente neutral. Las tareas implicadas en el análisis teórico son: 1) investigar los criterios de uso vigentes en el lenguaje habitual de los juristas y de la gente en general cuando describen la realidad jurídica. 2) luego deben reconstruirlos eliminando ambigüedad  y vaguedad características del uso ordinario. 3) reflejar en la reconstrucción las relaciones lógicas- deducibilidad- que existen entre ellos. Estas tareas dan como resultado un sistema de definiciones más coherente y preciso, tal como se emplean en las proposiciones que describen normas jurídicas (su estructura, elementos y relaciones entre los mismos). Nino toma como modelo de teoría de los conceptos jurídicos básicos el análisis de los mismos realizado por Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, bajo el título de Teoría Estática.

Como todo análisis sistémico, Kelsen toma uno de los conceptos como primitivo o axiomático- punto de partida del análisis- y, conceptos derivados o deducibles directa o indirectamente de él- teoremas.

El concepto que selecciona como primitivo es el de sanción y define este término señalando cuatro propiedades necesarias y suficientes que conforman su criterio de uso, a saber: acto de fuerza efectiva o latente, que tiene por objeto la privación de un bien, ejercido por individuo autorizado por una norma jurídica válida y que es consecuencia de la conducta de algún individuo. Nino desarrolla una explicación más detallada de cada una de estas características definitorias ( ver ps.168-173).

Concepto de Acto antijurídico o delito:

Kelsen objeta la explicación tradicional de la relación entre delito y sanción. Según esta concepción el delito es una conducta mala en sí misma, independientemente de que el derecho positivo la sancione o no, esto es con independencia de que dicha conducta sea o no prohibida jurídicamente. Este tipo de análisis es consecuencia, según Kelsen, del dualismo entre derecho natural y derecho positivo de la filosofía jurídica tradicional- iusnaturalismo. De tal modo, “delito” tradicionalmente era considerado una conducta violatoria del derecho y que, por eso, merecía una sanción jurídica como consecuencia. De allí que se la denomine “antijurídica” o contraria al derecho.

Para Kelsen sólo hay delito cuando una norma jurídica dispone una sanción por su ejecución, pues, como ya sabemos, para una teoría positivista del derecho como la de Kelsen, hay un solo derecho, el derecho positivo- monismo. Una conducta es delito para Kelsen si y sólo si es condición establecida en una norma jurídica para que sea debida una sanción. Sin sanción jurídica dispuesta por una norma jurídica válida no hay delito, pues, el delito, lejos de oponerse al derecho, satisface la condición establecida en el antecedente de una norma válida . La única violación del derecho está constituida por la omisión de sancionar cuando hacerlo es un deber establecido en el consecuente de una norma.

Kelsen desarrollo en su Teoría Pura tres definiciones posibles de “delito”:

1.- Delito es la condición o antecedente de la sanción, mencionada en una norma jurídica.

 El problema de este primer intento de definición es que el antecedente de una norma jurídica completa contiene muchas condiciones y no tenemos criterio preciso para distinguir cual de esas condiciones constituye el delito- por ejemplo: para cometer bigamia es condición que el individuo este casado, pero el matrimonio celebrado con anterioridad no constituye delito.

2.-  Delito es la conducta que, siendo condición de la sanción, es realizada por el individuo a quien la sanción se dirige.

Problemas: no cubre los casos de responsabilidad indirecta en las que un individuo es sancionado por la conducta de otro- ver concepto de responsabilidad. Además, sirve para eliminar de la denotación de “delito” las conductas realizadas  por terceros, pero no las conductas del propio sancionado que no constituyen delito, como se evidencia en el ejemplo dado en 1.-

3.- Delito es la conducta de aquél hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.

Trata de cubrir los casos de responsabilidad indirecta, pero el concepto de “allegado” es impreciso y no sirve para distinguir que relaciones dan origen a la responsabilidad y cuales no- ver Nino pg.177.

La definición de “delito” en la dogmática penal.

Dentro de la teoría del delito restringida al derecho penal se han esbozado definiciones de carácter iusnaturalista, esto es análisis evaluativos, desde un punto de vista moral, de “delito” tales como la ofrecida por Francisco Carrara que pretenden expresar que es lo que los legisladores deberían considerar delito, y no lo que de hecho es considerado delito por el derecho positivo. También el positivismo criminológico, que no debe confundirse con el positivismo metodológico, sostiene una posición determinista en relación al delito, estableciendo una tipología de los delicuentes natos, pues considera que la conducta delictual responde a causas de naturaleza antropológica u orgánicas. Según esta concepción, hay características innatas que evidencian signos de una propensión estructural hacia el delito- por ejemplo características de la foseta del hueso occipital u otros rasgos anatómicos. Si esta concepción fuera cierta habilitaría la aplicación de medidas de seguridad aún antes de que el individuo que posea las características indicadas hubiera incurrido en algún delito. Esta concepción resulta inaceptable por su falta de sustento científico.

Una definición de “delito” que es aceptada por los penalistas del derecho continental europeo es la propuesta por Ernst von Beling, a saber: “ delito es la acción típica, antijurídica y culpable.

Dicha definición responde a una concepción estratificada de “delito” pues requiere una serie de elementos vinculados lógicamente de modo tal que cada uno de ellos implica la presencia del mencionado con anterioridad- no hay antijuridicidad sin tipicidad ni culpabilidad sin antijuridicidad.

Por acción entiende todo movimiento corporal voluntario- comisión- o ausencia voluntaria de movimiento corporal- omisión. (Recuerden que “ voluntario” no significa “intencional” para esta posición, sino sólo ausencia de circunstancias irresistibles y posibilidad de realizar la conducta opuesta)

Tipicidad significa que la acción delictual es descripta en una ley penal de aplicación no retroactiva (principio penal que sostiene que no hay crimen ni pena sin ley previa). Kelsen no estaría de acuerdo con el requisito de irretroactividad de la ley penal, pues es concebible la existencia de un derecho positivo que autorice la aplicación retroactiva de leyes penales, esto es aplicación de las penas establecidas en una ley a hechos cometidos con anterioridad a su promulgación, tal como ocurrió por ejemplo en el derecho Nazi.

Antijuridicidad: es la condición objetiva de punibilidad y sostiene que una acción es antijurídica cuando viola normas prohibitivas implícitas en las normas que estipulan penas.  Kelsen tampoco estaría de acuerdo con el requisito de antijuridicidad pues, como vimos anteriormente, para este autor el delito es una condición establecida en una norma jurídica válida y no constituye una conducta contraria a derecho o violatoria del derecho. Además, la norma jurídica genuina es la que dispone una sanción como debida cuando se da la conducta condicionante- delito- y no una norma prohibitiva implícita. Si una acción es típica, pero no es antijurídica- por ejemplo matar en legítima defensa es una excepción legal a la prohibición de matar- entonces, no constituye delito.

Culpabilidad: es la condición subjetiva de punibilidad. Para que una acción típica y antijurídica constituya delito, dicha conducta tiene que estar acompañada  por un componente psicológico del sujeto que actúa que puede ser el “dolo” o la “culpa” (negligencia o imprudencia). Por “dolo” se entiende que el sujeto quiere o consiente el resultado de su acto y que lo realiza con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, por “culpa” se entiende que el sujeto no quiso el resultado, pero que pudo preverlo y, sin embargo, actuó lo mismo. Para Kelsen, en cambio, la culpabilidad no es un estado mental, sino que es una condición objetiva de punibilidad, pues implica el incumplimiento del debido cuidado.

Concepto de Responsabilidad:

H.L.A.Hart distingue diversos significados de la palabra “responsabilidad”, a saber:

1: responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, posición, etc. Por ejemplo responsabilidad del capitán de la seguridad de la tripulación, responsabilidad de de los padres de cuidar a sus hijos, del médico de curar a sus pacientes, etc.

2: responsabilidad como factor causal. En este sentido se dice que algún acto o fenómeno fue causa de algún evento, por ejemplo, que la lluvia fue responsable de las inundaciones o que el descuido de Juan fue responsable de que se rompiera la vajilla, etc.

3: responsabilidad como capacidad o estado mental: que hace referencia a que el individuo que produce consecuencias con sus acciones es mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, es imputable- es capaz de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquéllos.

4: responsabilidad como punible- susceptible de ser sancionado- o moralmente reprochable. Significa que el sujeto es acreedor de una pena o un reproche moral.

Todos estos sentidos por lo general concurren en la declaración de responsabilidad de alguien-

Para Kelsen un individuo es responsable cuando, según el orden jurídico, es susceptible de ser sancionado, independientemente de que la sanción se haga efectiva o no.

Este autor distingue diversas clases de responsabilidad, a saber:

En relación al sujeto distingue la responsabilidad directa- cuando el autor del acto antijurídico y el sujeto que es susceptible de ser sancionado coinciden; responsabilidad indirecta o vicaria cuando el individuo responsable es sancionado por la conducta de un tercero.

En derecho penal contemporáneo no se admite la responsabilidad indirecta.

En el derecho civil se admite de modo limitado: responsabilidad civil o patrimonial de los padres por actos antijurídicos de los hijos, responsabilidad por daños causados  por quienes están bajo su dependencia o por las cosas o animales que tiene a su cargo.

En el derecho internacional responsabilidad colectiva por actos antijurídicos de los jefes de Estado.

Responsabilidad colectiva de las sociedades civiles o comerciales por ilícitos cometidos por sus representantes o administradores.

También clasifica la responsabilidad en subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando el sujeto a querido- dolo- o previsto- culpa- el resultado de su acción antijurídica. Distingue grados de responsabilidad desde la intención de cometer el acto, pasando por la realización del acto con ánimo de beneficiarse, pero no de dañar, hasta la simple previsión como probable del resultado.

La culpa o negligencia para Kelsen constituye un caso de responsabilidad objetiva o por resultado porque consiste en la omisión de deberes de cuidado o precaución.

La responsabilidad es objetiva o por resultado se da cuando un individuo es responsable o susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico. Salvo excepciones, esta clase de responsabilidad está excluida en el derecho penal.

Todos los casos de responsabilidad indirecta son casos de responsabilidad objetiva.

En derecho civil hay casos de responsabilidad objetiva que no son casos de responsabilidad indirecta, por ejemplo, responsabilidad por accidentes de trabajo.

Concepto de deber jurídico

Nino comienza el análisis de este concepto haciendo hincapié en las críticas que H.L.A.Hart dirige al positivismo clásico representado por Austin y Bentham quienes trataron de definir “deber jurídico” por referencia a hechos empíricamente verificables, ya sea de índole psicológica o sociológica. En efecto, los autores a los que Hart dirige sus críticas elaboran el concepto de deber a partir de la situación en que un individuo se vió obligado a hacer algo, o  bien por un sentimiento de temor, o por la probabilidad objetiva de sufrir un mal si no actúa. En otros términos, “deber jurídico” hace referencia a la situación de una persona que está coaccionada bajo amenazas de, por ejemplo, un asaltante, a hacer lo que se le requiere.

Hart critica este modo de concebir el deber u obligación. Distingue la situación en que alguien tiene una obligación de aquella en que se vió obligado- coaccionado- a hacer algo. En efecto, la víctima de un asalto no tiene la obligación de entregar la billetera, sino que se ve obligado a hacerlo- motivado- por el temor, o por un cálculo de probabilidad objetiva- la superioridad física del ladrón- de sufrir un daño mayor que el de perder la billetera. El motivo de su acción no es el deber, sino la amenaza coercitiva.

Para afirmar que alguien “tenía la obligación o el deber de entregar el dinero”(por ejemplo si el que lo exige es un recaudador de impuestos y no un ladrón) no es necesario ni suficiente la ocurrencia de hechos psicológicos como el temor, pues puede ocurrir que el individuo acepte que es su obligación pagar. Además, un individuo puede no temer ser sancionado por evasión de impuestos si es probable que su evasión no sea descubierta, no obstante, podemos afirmar verazmente que tenía la obligación de hacerlo.

Cuando afirmamos que alguien tiene la obligación de pagar no aludimos simplemente a una predicción de que será sancionado si no lo hace; fundamentalmente hacemos referencia a la existencia de su obligación para justificar la sanción que se dirija contra él en caso de incumplimiento. El razonamiento del juez no es probabilístico, sino justificatorio, En otros términos, frente al incumplimiento de un deber el juez no predice que sancionará al transgresor, sino que toma esa transgresión del deber como razón justificatoria de la sanción que le aplica.

En consecuencia, Hart concluye que la idea de obligación está esencialmente vinculada a la existencia de ciertas reglas o normas que sirven de criterio para enjuiciar la conducta del sujeto obligado. La idea de obligación está ligada esencialmente a la de regla o norma. De allí que el enunciado de que alguien tiene una obligación posee un trasfondo normativo que los enunciados de que alguien se vió obligado no poseen. Tales enunciados que afirman que alguien tiene una obligación le indican a ese alguien que su caso cae dentro del ámbito de aplicación de una regla o norma.

Por su parte, Kelsen define el deber jurídico, al igual que los demás conceptos jurídicos básicos, a partir de la idea de sanción que considera elemento esencia de las normas jurídica.

Como vimos anteriormente, Kelsen define el acto antijurídico como la condición de la sanción establecida en una norma válida. A su vez, el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico y está contenido en una norma secundaria derivada lógicamente de la norma primaria. Así, si evadir impuestos es condición de una sanción, entonces, pagarlos es el contenido de una obligación jurídica. Nino aclara que “opuesto” no es lo mismo que “contrario”. Así lo contrario de, por ejemplo, romper es reparar, en cambio, lo opuesto es no romper.

Lo cierto es que para Kelsen, a diferencia de Hart, no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.

Además, cabe aclarar que hay un uso ambigüo del término “deber” en la Teoría de Kelsen. En efecto, cuando el término “deber” figura en el consecuente de una norma primaria, este hace referencia al deber de los órganos primarios- jueces- de sancionar cuando se dan las condiciones establecidas en el antecedente de dicha norma. Pero Kelsen alude a ese deber de los jueces independientemente de que exista otra norma que disponga una sanción para el juez que no sancione en las condiciones establecidas.  Pensar que por cada norma que establece sanciones hay otra norma que estipula sanciones por no aplicar las sanciones dispuestas en la primera norma, conduciría a un regreso al infinito. Por ello puede afirmarse que el sentido del deber que figura en el consecuente de una norma primaria es un sentido más débil que el que figura contenido en una norma secundaria que siempre presupone que haya una sanción para la conducta opuesta a la debida u obligatoria. En los casos en que no hay sanción prevista para la omisión de sancionar por parte de los jueces, habrá que afirmar que el “deber ser” de las normas primarias expresan una autorización o permiso a los jueces de aplicar sanciones.

Concepto de derecho subjetivo

Según el iusnaturalismo son independientes y anteriores al derecho objetivo, son derechos que el derecho positivo no crea, sino que reconoce y protege. Para el positivismo  los derechos “naturales” son morales, no son jurídicos. Los positivistas piensan que los derechos deben ser verificables en términos de lo que determinan las normas jurídicas positivas.

Según Kelsen “derecho subjetivo” es la descripción de la relación entre el ordenamiento jurídico y una persona determinada. Pero ¿cómo se describen esos derechos subjetivos en términos de lo que dispone un sistema jurídico?

Kelsen distingue varios significados en uso de la expresión “derecho subjetivo”:

a.-  como no prohibido: no hay norma que disponga sanción para la conducta opuesta. (permiso débil)

b.- como autorización: es equivalente a un permiso fuerte que es interpretado como simple tolerancia. No implica que esté prohibido perturbar el ejercicio del derecho, ni la obligación de facilitar su ejecución. Hay dos interpretaciones posibles de la idea de simple tolerancia, a saber: como la manifestación de intención de no interferir, aunque la declaración no es una norma; o como la formulación de una promesa de no interferir, la norma que permite sería una norma autónoma.

c.- como correlato de obligación activa: los derechos subjetivos pueden traducirse en proposiciones sobre el derecho objetivo en términos del deber jurídico de alguien. Los derechos son  relativos pues se correlacionan con el deber jurídico de una persona (o conjunto de ellas)

d.- como correlato de obligación pasiva: en este caso están correlacionados con el deber jurídico de no interferir de alguna/s  otra/s  persona/s. El derecho de propiedad, por ejemplo, es un reflejo de la obligación de todos los demás - en tal sentido puede llamarse absoluto-  de no interferir en su ejercicio. Kelsen critica la clasificación de los derechos en reales y personales. Los derechos, según este autor, son siempre personales pues son relaciones entre individuos.

e.- derecho como acción procesal (sentido técnico) es un sentido estricto de la expresión “derecho subjetivo” pues no es reducible al concepto de deber. En tal sentido puede decirse que es una noción autónoma. La acción procesal es la condición mencionada en normas primarias como antecedente o condición de la sanción que esas normas establecen. Es una técnica aplicada en el derecho civil de sistemas capitalistas por la que se otorga a particulares el poder normativo para participar en la creación del orden jurídico – sentencias. De allí que Kelsen la denomine técnica de la sanción condicionada.

f.- derecho político: abarca tanto los denominados derecho electoral y derecho como garantías fundamentales. El primero hace referencia al poder normativo para participar –directa o indirectamente- en la creación de normas jurídicas generales; el segundo a la facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial para obtener sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior (sentencia ilegal o ley inconstitucional).

En todos los casos la voluntad de los particulares es considerada por ciertas normas como condición de ciertos efectos jurídicos a semejanza del derecho en sentido técnico o como acción procesal

Derecho de propiedad en particular

Segçun Alf Ross y Karl Olivecrona la expresión “derecho de propiedad” no tiene referencia semántica, no denota ningún hecho empíricamente verificable. Ross sostiene que esta expresión aparece a veces en el antecedente y, a veces en el consecuente de proposiciones de la ciencia jurídica. La expresión en cuestión sintetiza la conjunción de un enunciado complejo acerca de hechos- H- que hacen que uno sea propietario y de las consecuencias –C- que surgen de ser propietario.

En el enunciado complejo los hechos condicionantes aparecen en disyunción y las consecuencias en conjunción. H1 o H2 o H3, entonces, C1 y C2 y C3. El término propietario reemplaza la mención de los hechos condicionantes y de las consecuencias.

Capacidad Jurídica:

Comúnmente se asocia el término capacidad con posibilidad y habilidad de actuar. Cuando se dice que alguien es capaz se le atribuye una propiedad disposicional . En tal sentido el código civil –art.31- alude a la capacidad de derecho como la facultad de adquirir derecho y contraer obligaciones. A su vez distingue la capacidad de derecho de la capacidad de hecho, entendiendo por esta última la posibilidad de hacerlo por sí mismo sin intervención de representante legal. El derecho civil consagra el principio general que afirma que todos son capaces salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos. En el derecho civil contemporáneo no hay incapaces de derecho absolutos (esclavos), pero hay incapaces de hecho absolutos (personas por nacer, menores impúberes, dementes, sordomudos) y, también hay incapaces de hecho relativos (mayores de 14 y menores de 21-menores adultos)

En derecho penal la capacidad es denominada “imputabilidad.

Kelsen niega que la capacidad jurídica haga referencia a una propiedad disposicional de los seres humanos y, también rechaza la clasificación de la capacidad –de derecho y de hecho. Según este autor la capacidad es la autorización del ordenamiento jurídico para obtener ciertos efectos jurídicos. Hace referencia a un sentido amplio de autorización que no implica aprobación.

Competencia: posee analogía con la noción de capacidad. Es autorización para dictar ciertas normas. La diferencia reside en que se es competente para modificar la situación jurídica de otros, para dictar normas heterónomas y es centralizada, sólo individuos excepcionalmente designados son competentes.

Persona Jurídica

En cuanto a la noción ordinaria de “persona” se identifica con la noción de ser humano entendida en la clásica definición aristotélica de género y diferencia: Hombre es un animal racional. De esta definición surge que el ser humano se compone de dos elementos: cuerpo y mente- conjunto de capacidades como la de pensar, decidir, experimentar.

Kant asociaba la racionalidad y la autonomía de la voluntad características del hombre como las capacidades naturales que hacen al poder de dar leyes y de obedecerlas. La dogmática tradicional toma esta característica como la nota distintiva de la noción de persona o sujeto de derecho. Así, el derecho positivo – art. 30 del código civil define “persona” como “ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Identifica “persona” con “capacidad” como atributo psicológico o propiedad disposicional de seres humanos. Pero en el art.51 el mismo código se desvía de esta definición y admite que “persona” es todo ser humano sin distinción de cualidades o accidentes, incluyendo dementes y menores. Del mismo modo, incluye a las personas por nacer- art.63 y a los entes que no son seres humanos – presonas de existencia ideal- art 32. También han existido derechos positivos que han excluído a ciertos seres humanos (esclavos) de la clase de sujetos de derecho.

Por lo tanto,  no podemos identificar “persona” con “ser humano” naturalmente dotado de los mencionados atributos (art.30).

Además, el supuesto distingue entre hombres y animales y, sin embargo, el derecho positivo establece derechos a los animales, esto es, los considera, personas o sujetos de derecho.

Kelsen, a diferencia de la dogmática, considera que “capacidad jurídica” hace referencia a la relación normativa de sujeto determinado en normas y clases de acciones reguladas por el ordenamiento jurídico.

Persona jurídica no es una entidad separada de sus derechos y deberes, sino sólo una unidad personificada de un conjunto de  derechos y deberes, es decir, de un conjunto de normas.

La norma contiene una descripción de un tipo de acción y no determina la existencia completa de un sujeto.

Independientemente de las normas jurídicas la persona jurídica carece de existencia, sólo representa un subconjunto de normas –orden jurídico parcial- dentro de un orden jurídico global.

De otro modo, “persona” es un conjunto de derechos y deberes o conjunto de normas unificadas ad hoc por su referencia a acciones y omisiones de un sujeto determinado normativamente por su nombre y apellido, por su género, edad, posición, etc.

El concepto de persona resulta así una noción auxiliar de la jurisprudencia para el análisis de las normas. El derecho positivo construye al sujeto de derecho al establecer derechos y obligaciones atribuibles a la conducta de uno y el mismo individuo. Expresiones de atribución de derechos y deberes resultan aplicadas correctamente o no, solo en función de normas y no por referencia a hechos brutos.

Entre los elementos de la norma figura su contenido o descripción de conductas tanto en el antecedente como en su consecuente y, también las normas determinan los hombres  (por nombre, edad, sexo o posición) que reúnen las condiciones para producir con esas conductas los efectos jurídicos establecidos. En otros términos, la determinación del sujeto se da en relación a contenidos de normas.

Los derechos y deberes se identifican con la persona.

Los deseos y la voluntad con el hombre o ser humano.

Los actos humanos solo poseen existencia jurídica cuando son calificados como obligatorios, permitidos o prohibidos y, mientras sean realizados por una persona (ámbito personal de validez de normas) y no por el hombre. La acción jurídica es aquella que es imputable a un orden jurídico parcial o total.

El Estado es el centro de imputación de las acciones coercitivas (sanciones). La persona física es el centro de imputación de hechos condicionantes de la sanción.

La persona colectiva o persona de existencia ideal es la personificación de un conjunto de normas denominadas estatuto o contrato social.