FORMALISMO JURÍDICO VS. ESCEPTICISMO O REALISMO JURÍDICO


Un debate relevante en el seno de la Teoría General del Derecho es el que se da en relación a la naturaleza normativa del derecho. En efecto, el escepticismo o realismo jurídico cuestiona la caracterización que el formalismo hace del concepto de derecho como un sistema de normas.
El formalismo jurídico, que tuvo su origen en el iusnaturalismo racionalista, consideraba al derecho como un sistema de normas generales – legislación - caracterizado por ciertas propiedades formales, a saber: completo, pues proporciona solución jurídica a todo caso posible; coherente, porque no provee soluciones incompatibles para un mismo tipo de casos; independiente, esto es, no contiene normas redundantes y, por último, es preciso pues, a pesar de que las normas jurídicas están formuladas en lenguaje ordinario, dichas formulaciones contienen términos técnicos que son totalmente precisos pues carecen de la ambigüedad y vaguedad típica de los términos generales del lenguaje natural.
El realismo o escepticismo jurídico cuestiona la caracterización que hace el formalismo del concepto de derecho como un sistema de normas. La versión más extrema de esta posición surge a partir de una afirmación del juez Holmes de que el derecho no consiste en normas, sino  en profecías acerca de lo que decidirán los jueces en casos futuros. Colocan la actividad de predecir sobre la actividad de los jueces, lo que hace dudar si se refieren a la actividad propia de la ciencia del derecho o al derecho y, en especial, a la aplicación judicial del derecho. Más precisamente, las profecías de lo que harán los jueces en un caso judicial futuro son habitualmente hechas por juristas y abogados y no por jueces o legisladores. Un juez no fundamenta su sentencia en una predicción, sino en la norma jurídica seleccionada. En otros términos, ellos dicen que aplican derecho.
Una versión moderada del realismo jurídico es la proporcionada por Alf Ross quien sostiene  que el derecho consiste en aquellas normas que son usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias – derecho vigente. A su vez,  la ciencia del derecho tiene por función predecir qué normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Según Ross, si bien el derecho es un fenómeno normativo, para saber que normas lo integran no hay que corroborar su validez,  sino verificar  la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué normas integran el derecho de un cierto país y, de este modo, propone un criterio verificable empíricamente para identificar las normas jurídicas.
Una crítica dirigida a ambas versiones del realismo jurídico, extrema y moderada, consiste en la cuestión de la identificación de los jueces pues, la existencia de jueces presupone la existencia previa de normas jurídicas que los habilitan o los constituyen como tales.
De este modo se confirma que el debate en torno a la naturaleza del derecho está estrechamente relacionado con la caracterización de la ciencia del derecho

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