CIENCIA DEL DERECHO

 La cuestión sobre la naturaleza normativa o no normativa del derecho que, originariamente, dividió a formalistas y escépticos, se refleja también en la concepción de ciencia jurídica. En efecto, Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, afirma que la ciencia jurídica es normativa, pues, tiene por objeto describir el conjunto de normas generales que conforman el derecho positivo de un determinado lugar y momento histórico. Además, sostiene que el jurista describe las normas jurídicas como un observador neutral, es decir, haciendo caso omiso de todo elemento extra normativo, sea moral, sociológico, económico, etc. La ciencia jurídica es normativa no porque formule normas, sino porque su función es describirlas.

En contraposición a Kelsen, Alf Ross afirma que la ciencia se caracteriza por ser un conjunto de proposiciones verificables. En consecuencia, la ciencia del derecho tiene que ser empírica. Critica la caracterización de Kelsen afirmando que incurre en contradicción al sostener que las proposiciones  jurídicas describen normas, es decir, expresan lo que debe ser. Todo enunciado científico, según Ross, se caracteriza por predicar que algo es y, en consecuencia, su verdad es corroborada por la correspondencia existente entre lo que enuncian y los hechos objeto de la enunciación. Las proposiciones que forman parte de la ciencia jurídica tienen que ser aserciones acerca del derecho vigente, es decir, descripciones de aquellas directivas que son “vividas” socialmente como obligatorias. Más específicamente, Ross denomina “derecho vigente” al conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales. Partiendo del supuesto de que el pasado se repite en el futuro, afirma que las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces.

Por último, autores como Alchourrón y Bulygin consideran que la ciencia del derecho tiene un carácter mixto, pues consiste en dos tipos de actividades, una empírica y otra formal o de sistematización lógica. La tarea empírica es la que el jurista lleva a cabo a fin de determinar la base de un orden jurídico, esto es, el conjunto de normas promulgadas por el legislador y que no han sido derogadas en un momento dado. A semejanza de Ross, proponen un criterio empírico de identificación del derecho, pero se distinguen de aquel autor pues identifican el derecho prestando atención a su origen legislativo y no a su aplicación judicial. Una vez determinada la base de un ordenamiento jurídico particular, la segunda tarea del jurista es de sistematización formal del derecho legislado procediendo, en primer lugar, a derivar todas las consecuencias lógicas deducibles de las normas generales que integran esa base – sentencias, contratos – mediante el empleo de reglas de inferencia. Al derivar consecuencias lógicas pueden detectar los defectos lógicos – lagunas, contradicciones, redundancias - que afectan al conjunto de normas que conforman la base del orden jurídico. En segundo lugar, los juristas reemplazan la base original por una más económica y precisa, pero equivalente.  De ese modo, la base original es sustituida por un conjunto más reducido de principios que resultan ser más generales, pero que poseen las mismas consecuencias lógicas. La función del jurista es mostrar indeterminaciones, pero no eliminarlas. Lo único que el jurista puede hacer, como parte de su tarea de sistematización, es suprimir alguna de las normas redundantes que pueda contener el ordenamiento, pero no puede suprimir lagunas ni contradicciones, pues, estos defectos sólo pueden ser resueltos por el legislador ya sea promulgando una norma que complete el ordenamiento, o bien, derogando alguna de las normas contradictorias. La ciencia jurídica dejaría de ser descriptiva si se admitiera que el jurista puede realizar tareas legislativas.

DOGMÁTICA JURÍDICA:

La denominada dogmática jurídica o jurisprudencia es una concepción de ciencia del derecho típica de países en los que el derecho legislado tiene un papel preponderante.

La elucidación de una concepción de ciencia dogmática tiene que hacer explícitas las dificultades semánticas relativas, tanto al concepto de ciencia, como al concepto de dogma. En efecto, el uso de la palabra “ciencia” en el lenguaje ordinario adolece de ambigüedad proceso- producto, pues no se sabe si es empleada para describir la actividad o procedimiento que desarrolla el científico o si es usada para referirse al conjunto de proposiciones resultante de esa actividad o procedimiento. Además, “ciencia” es vaga, pues no hay ninguna característica común (ni observación, ni generalización, ni uso del método hipotético deductivo, ni la utilización de instrumentos, etc.) que sea considerada esencial o sirva como criterio de aplicación de la palabra. Mientras algunas disciplinas científicas, por ejemplo la astronomía, son eminentemente observacionales, otras en cambio, como la matemática, no lo son.

Tal dificultad pone en evidencia que las características que se atribuyen a la ciencia no son ni necesarias ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor medida en cada disciplina científica.

Lo que propone Nino es un modelo de ciencia jurídica que refleje las funciones, métodos y presupuestos de la actividad que efectivamente los juristas llevan a cabo.

En cuanto al significado de “dogma” puede decirse que una creencia es dogmática cuando es una creencia en la verdad de una proposición que no está abierta a corroboración o demostración. Se basa en convicciones subjetivas y al margen de consideraciones racionales.

En tal sentido la Jurisprudencia o Dogmática Jurídica parte de ciertos ideales racionales respecto del derecho positivo, a saber:

1.- Adhesión dogmática al derecho positivo – aceptación de su fuerza obligatoria

·         Supuesto de que el derecho es preciso, completo y coherente.

·         División clara entre las tareas de creación y aplicación del derecho

·         Aplicación mecánica del derecho

·         Actividad del juez es puramente cognoscitiva

La dogmática jurídica tiene su origen en el iusnaturalismo racionalista que tuvo lugar a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX con el código civil francés. Así la denominada escuela de la exégesis sostenía, entre otras cosas, que la legislación es la única fuente de derecho y que la única interpretación judicial válida del derecho es la que reproduce la intención del legislador. En Alemania esta concepción fue sostenida por la denominada Jurisprudencia de conceptos del jurista von Ihering.

Por supuesto, esta aceptación dogmática del derecho dio lugar a críticas que aún persisten en el seno de la teoría general del derecho. Así, en sus orígenes, la escuela del “derecho libre” y la denominada “jurisprudencia de intereses” hicieron explícitas imprecisiones, lagunas e incoherencias del derecho legislado, expresaron la necesidad que tienen los jueces de atender a otras fuentes del derecho y, a la libertad con que deben contar, y que en los hechos poseen, para evaluar los intereses en conflicto y las consecuencias sociales de las decisiones que adoptan.

Pero aún persiste el rechazo a toda postura que admita que los jueces puedan hacer caso omiso de la ley, creencia que aún permanece vigente en la ciencia jurídica contemporánea. Cabe aclarar que la adhesión dogmática al derecho positivo tiene lugar por la aceptación de la autoridad del órgano legislativo, o sea, atendiendo al origen de las normas, y no por la aceptación valorativa del contenido de las normas. En tal sentido, se puede decir que la dogmática jurídica actual está, en consecuencia, ligada al positivismo ideológico.

Kelsen comparte en su versión originaria de la Teoría Pura del Derecho la idea de que el derecho no tiene lagunas y que todo derecho eficaz posee fuerza obligatoria.

2.- El modelo dogmático de legislador racional

Parte de la consideración del legislador como si fuera un único individuo; imperecedero porque mantiene con su voluntad la validez de las normas, incluso de aquellas sancionadas por legisladores anteriores; consciente de las normas que sanciona; omnisciente, porque supuestamente conoce todas las circunstancias fácticas que pueden quedar incluidas en las normas que sanciona; operativo pues no dicta normas que resulten inaplicables; justo pues imputa a sus propósitos soluciones que son adecuadas desde un punto de vista axiológico o valorativo; coherente, no dicta normas contradictorias; omnicomprensivo ya que no deja ningún caso de conflicto lógicamente posible sin regular y, por último, preciso porque, si bien expresa las normas que sanciona por medio del lenguaje natural, incorpora términos técnicos jurídicos que carecen de imprecisiones

Funciones del modelo ficticio de legislador racional

Según Nino, este modelo hace posible a los jueces atribuir soluciones axiológicamente adecuadas teniendo en cuenta los estándares valorativos vigentes, evitando que parezcan modificaciones del derecho positivo. Esto es, que tengan la apariencia de descripciones del derecho que estuvo presente en la intención del legislador. De ese modo, se optimiza la reconstrucción del derecho acorde con las exigencias morales y políticas vigentes.

Queda claro a esta altura que la racionalidad del legislador no es una tesis metodológica de la ciencia jurídica, sino una pauta normativa aceptada dogmáticamente por los juristas.

Además, habilita la utilización de reglas interpretativas que surgen de la presuposición de que el derecho legislado es coherente (principios de lex superior, lex specialis y lex posterior). De ese modo, niega toda interpretación que haga imposible lógica o empíricamente una norma, o que admita que dos normas son redundantes, o que atribuya a una norma un significado valorativamente inaceptable.

El presupuesto de que el derecho es completo encubre la prohibición  del juez de concluir en un caso dado que el orden jurídico no brinda solución, habilitando el uso de la analogía o la interpretación a contrario, bajo la ficción de que la solución del caso estaba implícita en el derecho.

La realidad obviamente indica que ni los legisladores son omniscientes, ni lo jueces son autómatas.

3.- Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones

·         Proponer por sistematización de principios más generales ampliar el campo de aplicación incorporando nuevas normas que cubran posibles lagunas. Las nuevas normas aparecen como consecuencias lógicas de las normas que son sustituidas por principios más generales, pero equivalente.

·         Formular teorías – teoría del delito, teoría de la relación laboral, teoría del daño moral, etc., dando a los tópicos abarcados por el derecho el status ontológico de instituciones o conceptos como si fueran verdades. De tal modo, la dogmática adhiere a un realismo verbal, entendido como la búsqueda, a través de definiciones reales, de estructuras ontológicas, de la naturaleza jurídica de instituciones. En síntesis, la dogmática proporciona, bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos, soluciones normativas.